Jak zrealizovat převod podnikatelské činnosti z OSVČ na právnickou osobu

8. 1. 2019

Řada podnikatelů, kteří zahájili svoji činnost jako podnikatelé – fyzické osoby (v daňové terminologii jako tzv. osoby samostatně výdělečně činné, dále jen „OSVČ“) – a kterým se daří úspěšně růst a rozvíjet jejich business, dospěje po určité době do fáze, kdy je vhodné zvážit další způsob uspořádání jejich podnikání. Obvyklé je, že se výrazným způsobem rozrostla i organizační struktura firmy a je potřebné oddělit vlastnictví od řízení společnosti. Logickým řešením je pak „institucionalizace“ podnikání do právnické osoby. Obvykle se jedná o některou z kapitálových společností – společnost s ručením omezeným nebo akciovou společnost.

Prodej závodu nebo části závodu

OSVČ může závod nebo část závodu, který představuje její podnikatelskou činnost nebo některou z jejích podnikatelských činností, prodat do právnické osoby. V takovém případě se bude z daňového hlediska jednat o tzv. transakci mezi spojenými osobami. Zákon o daních z příjmů pro ni stanovuje, že musí proběhnout za cenu, která by byla sjednána mezi nespojenými osobami v běžných obchodních vztazích

za stejných nebo obdobných podmínek. Jinak řečeno, není možné prodat závod nebo část závodu „za nižší cenu“, protože potom by byl nepřípustně snížen daňový základ u prodávající OSVČ, ale ani „za cenu vyšší“, protože potom by mohl být nepřípustně snížen daňový základ u kupující právnické osoby (např. formou vyšších odpisů aktiv). Statutární orgán právnické osoby má navíc podle zákona o obchodních korporacích povinnost jednat s péčí řádného hospodáře, což mimo jiné znamená, že nesmí svými úkony poškodit danou právnickou osobu (tj. i tím, že by koupil závod nebo část závodu „za cenu vyšší“).

Přestože žádný právní předpis nestanoví povinnost mít závod nebo část závodu pro prodej oceněnu, lze nepochybně odborné a nezávislé doložení kupní ceny doporučit (např. formou znaleckého posudku zpracovaného renomovaným znaleckým ústavem).

Je potřebné upozornit, že vlastnické právo přechází až uveřejněním dokladu o koupi závodu ve sbírce listin obchodního rejstříku.

Kupující, pokud není plátcem DPH, se jím stává automaticky nabytím závodu nebo jeho části. Samotná úplata za převáděný obchodní závod není předmětem DPH.

Vklad závodu nebo části závodu

OSVČ může závod nebo část závodu, který představuje její podnikatelskou činnost nebo některou z nich, do právnické osoby také vložit. Jedná se o nepeněžitý vklad, pro který zákon o obchodních korporacích stanovuje povinnost ocenění znalcem, znaleckým ústavem, případně obecně uznávaným nezávislým odborníkem.

Podíl na s. r. o. nebo akcie společnosti se v okamžiku vkladu stávají součástí obchodního majetku OSVČ.

Právnická osoba pokračuje pro účely daně z příjmů v odepisování započatém OSVČ. Případné přecenění při vkladu se projeví v zásadě pouze účetně (tj. nemá daňový efekt).

Aspekty DPH jsou obdobné jako při prodeji.

Postupný převod

V řadě publikovaných článků se uvádí, že nejpoužívanější a nejlevnější metoda převodu podnikatelské činnosti z OSVČ na právnickou osobu je ta, kdy podnikatel po založení společnosti s ručením omezeným nebo akciové společnosti i nadále podniká jako fyzická osoba a převádí podnikání za pochodu, postupně. Případně že nemusí společnost ani zakládat a stačí mu, když si koupí tzv. ready made společnost. Z kontextu pak vyplývá, že není potřebné adekvátní vypořádání mezi OSVČ a právnickou osobou. K tomu je nutné uvést, že takovýto postup je jednoznačně chybný a v rozporu s řadou ustanovení různých právních předpisů. Pro příklad lze uvést:

  • Vzhledem k tomu, že založená právnická osoba bude osobou spojenou podle zákona o daních z příjmů (např. shodný společník, statutární orgán nebo člen statutárního orgánu, osoba blízká), musí proběhnout vypořádání za cenu, která by byla sjednána mezi nespojenými osobami v běžných obchodních vztazích za stejných nebo obdobných podmínek (tzv. na principu tržního odstupu) a tuto skutečnost je daňový poplatník v rámci daňového řízení povinen správci daně doložit.
  • V případě, že nebude adekvátně provedeno vypořádání mezi OSVČ a právnickou osobou, vznikají rizika z těchto rozdílů i v případě dalších daní – jde zejména o DPH (např. neodvedené DPH z hodnoty nehmotného majetku, který přešel z OSVČ na právnickou osobu bez adekvátního vypořádání).
  • Zákon o obchodních korporacích stanoví zákaz konkurence, který by byl v případě souběhu stejných činností u OSVČ a její právnické osoby porušen. Obchodní korporace může požadovat, aby jí ten, kdo porušil zákaz konkurenčního jednání, vydal prospěch, který v důsledku toho získal, anebo aby na ni převedl z toho vzniklá práva.
  • Pokud je OSVČ statutárním orgánem právnické osoby nebo členem orgánu této právnické osoby, má podle zákona o obchodních korporacích povinnost jednat s péčí řádného hospodáře. Osoba, která porušila povinnost péče řádného hospodáře, vydá obchodní korporaci prospěch, který v souvislosti s takovým svým jednáním získala.
  • Při převodu závodu nebo části závodu dochází ze zákona k převodu všech práv a povinností vyplývajících z pracovně-právních vztahů. Pokud budou ukončeny pracovně-právní vztahy u OSVČ a zaměstnanci uzavřou nové pracovně-právní vztahy s právnickou osobou, pak jde o zastřený převod zaměstnanců a nepochybně i o zastřený převod celé činnosti.

Daňový režim z hlediska daně z příjmů je nutné posuzovat u každého typu převáděné položky, stejně tak je potřebné vyhodnotit zatížení DPH.

S ohledem na výše uvedená rizika není postupný převod vhodný, zejména pak v případech, kdy jsou podnikatelské aktivity OSVČ významné.

Forma převodu

Převod do již existující právnické osoby

Právnická osoba, do které má být činnost OSVČ převedena, může být založena ještě před tímto převodem. V případě nepeněžitého vkladu, v případě prodeje musí být předem založena vždy. To je vhodné v případech, kdy podnikatelská činnost vyžaduje bezprostřední kontinuitu (tj. je nezbytné, aby podnikatelskou činnost právnická osoba realizovala okamžitě po převodu). U právnické osoby je nezbytné vyřídit všechna potřebná oprávnění, registrace, licence a certifikace ještě před převodem podnikatelské činnosti.

Převod s vytvořením nové právnické osoby

V případě nepeněžitého vkladu závodu nebo části závodu je možné vytvořit novou právnickou osobu v rámci tohoto vkladu. Tímto způsobem se postupuje v případech, kdy není vyžadována bezprostřední kontinuita v podnikatelské činnosti (tj. není problematická určitá časová prodleva s registracemi a vyřízením oprávnění, licencí a certifikací).

Závěr

Převod podnikatelské činnosti z fyzické osoby na právnickou je poměrně komplikovaný proces, u kterého je potřebné zajistit správný postup zejména z právního a daňového pohledu. Je proto vhodné ho provádět s někým, kdo má s realizací takovýchto projektů zkušenosti, a vyvarovat se možných rizik a z nich vyplývajících negativních dopadů.

 

Kontaktní osoba